未必!

在中国,除了人用药品、烟草制品、兽药必须使用注册商标外,其他商品既可以使用注册商标,也可以使用未注册商标。

注册商标是指经国家商标主管机关核准注册而使用的商标。未注册商标,是指未经国家商标局核准注册而自行使用的商标。

未注册商标的风险表现在以下几个方面:

首先,注册商标所有人可以排除他人在同一种商品或类似商品上注册相同或近似的商标;而未注册商标使用人则无权排除他人在同一种商品或类似商品上注册相同或近似的商标,若其不申请注册,就可能被他人抢先注册,并被禁止继续使用该商标。

其次,当注册商标被他人假冒使用、构成商标侵权,商标权人可以请求非法使用人承担法律责任;而未注册商标使用人对未注册商标的使用只是一种事实,而非一种权利,其无权禁止他人使用,先使用人无权对第三人的使用援引商标法请求法律保护。

再次,在核定使用的商品上使用核准注册的商标,是商标所有人的权利,商标权人行使这些权利,不涉及他人商标专用权的问题;而未注册商标的使用一旦造成与他人的注册商标相混同,就易构成商标侵权,应当承担相应的法律责任。

由于没有经过商标局的核准,所以未注册商标需格外注意不要将以下文字和图形用作商标:

(1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的,以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;

(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的,但该国政府同意的除外;

(3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的,但经该组织同意或者不易误导公众的除外;

(4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的除外;

(5)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的;

(6)带有民族歧视性的;

(7)夸大宣传并带有欺骗性的;

(8)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。但是,地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外。

从以上规定来看,未注册商标的保护力度是远不及注册商标的,但在未注册商标已经达到非注册驰名商标时,这个结论便不再成立。

未注册驰名商标是没有注册但达到驰名程度的商标。未注册驰名商标是驰名商标家族中的重要一员,但由于这类商标没有注册,所以未注册驰名商标的保护具有一定的特殊性。近些年来,国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会、人民法院等相继认定了一些未注册驰名商标,例如:

(1)2004年国家工商行政管理总局商标局将“小肥羊”未注册商标认定为驰名商标,是我国行政认定未注册驰名商标的较早案例。

(2)2006年,“酸酸乳”被再次认定为未注册驰名商标。

保护未注册驰名商标,是我国履行《保护工业产权巴黎公约》等国际公约的义务。

一般来说,未注册驰名商标需要通过使用才能获得很高的市场声誉。通过对未注册商标的长期使用,未注册驰名商标所有人逐渐建立自己产品或服务的信誉,这种信誉负载了未注册驰名商标所有人辛勤劳动与投资,内涵了未注册驰名商标商品或服务的较高质量。基于上述认识,未注册驰名商标由于在实践中的使用取得了很高的市场信誉和知名度。

未注册商标驰名商标受到法律保护,事实上是受到了《反不正当竞争法》的影响。《反不正当竞争法》规定“擅自使用他人之名商品特有的名称、包装、装璜,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜,造成和他人的知名商品的特有名称、包装、装璜相混 淆,使购买者误认为是知名商品”,构成不正当竞争行为,应承担相应的民事侵权法律责任。上述规定即包含了对未注册驰名商标的保护,因为知名商品的名称、包 装、装璜,如果达到“驰名”的程度,实际上是未注册驰名商标。应当看到,未注册驰名商标和知名商品的特有名称、包装、装璜确实有一定的重合性。

——摘自清华大学出版社《商标可不是小事》