我就希望中国人盗版我的软件。这样,他们最终会买单的。——比尔·盖茨

软件专利,是指通过申请专利对软件的设计思想进行保护的一种方式,而非对软件本身进行的保护。

对软件本身的保护主要依据《专利法》和《著作权法》。

从客观情况来讲,软件的专利保护实际操作起来比较麻烦,不像著作权,直接备案登记的,即使著作权人不登记备案,只要是你自己创作的作品,就理所当然地取得该作品的著作权。软件专利保护可以在你有某个完好的创意时就可以申请了,就算该发明还没有最终成功完成。因为在专利保护上,我国实行先申请制度,谁申请在先,谁就享有该专利权。

从理论上讲,对软件设计思想的保护与对软件本身的保护相比,保护力度要大得多。因为对软件本身的保护,仅仅是保护了一种具体的编码程序,而对软件设计思想的保护则实现了在此设计思想下所有可能编码形式的打包保护。

在我国,软件专利的起步时间比较晚。因为在2006年之前,基本上不批准软件专利,而必须软件与硬件结合后才能申请专利。随着网络技术和软件技术的发展,我国的专利审查制度也在不断更新,最近,软件的设计思想本身已经被允许单独申请专利,而不再要求必须与硬件结合。但是,软件专利的撰写要求比较高。

根据审查标准的要求,软件专利可以写成产品也可以写成方法形式。但不管写成哪种形式,在突出该方案的创造性方面都难以处理,需要具体案例具体分析。

可以得到专利保护的软件主要包括(不限于):

(1)工业控制软件,如控制机械设备动作;

(2)改进计算机内部性能的软件,如某软件可以提高计算机的虚拟内存;

(3)外部技术数据处理的软件,如数码相机图像处理软件;

(4)软件中所用到的算法,如控制方法、图像处理算法、加密算法。

可以说,相当一部分的软件是属于第(3)类。

专利的保护办法详见《专利法》、《计算机软件保护条例》。

 

随着“互联网+”的兴起,互联网企业四处寻找能够保护其互联网创新模式的途径,“专利”这一高大上的权利很快进入他们的视野。这就带来了这样的问题:

“软件(甚至游戏软件)能申请专利吗?”

对于这个问题,大部分专利代理公司的回答是:不能!

说软件不能申请专利,是基于这样的考虑:专利不保护商业模式,仅保护解决实际技术问题的方案,只有用于工业控制的软件才能申请专利。

笔者认为,通过专利对基于“互联网+”的各种应用进行保护,有利于大众创业的大环境,也有利于企业的创新,可谓“有百利而无一害”。但为什么主流观点认为不行呢?

回归问题的本源,如果允许对商业模式的创新申请专利,即对例如银行的“按揭”制度或是淘宝作为交易平台的商业模式进行专利保护,则会扼杀大量的商业活动,影响整体经济的平衡发展。从这个角度来看,不允许互联网应用(即大量运行于移动终端上的app)或是基于互联网的软件申请专利便是合情合理的。

但是,从另一个角度来看,互联网应用及基于互联网的软件产品(例如游戏产品)中采用了大量的计算机技术,例如数据库技术、云存储技术、搜索引擎技术、云计算技术等先进技术,如果一棍子将其打死,很明显是不合理的。

笔者曾经作为德意志银行的专利律师为金山软件公司在美国上市出具专利评估法律意见,基于微软的全部在华专利对金山wps软件进行专利风险评估。作为微软这样的公司在中国布局了大量的专利,金山wps软件由于界面与微软的office软件非常相近,因此,作为承销商的德意志银行对之进行风险评估便是理所当然。对于国人来说,大部分都会认为wps一定会存在抄袭及山寨行为,令人意外的是,从法律层面来看,笔者的最终评估意见竟然是:不侵权。

从这个案例可以看出,专利法对软件的保护有其独特的地方。当然,微软的专利申请也有明显的缺陷或漏洞,源于其专利律师对中国的法律不够了解。

通过苹果公司在中国商标上所吃的亏,我们大概能够了解,由于其法律服务没有本土化,所以缺陷明显,我们的中小企业完全有机会超越他们。

那么,软件专利申请有哪些要点呢?下面来详细介绍一下。

  1. 软件领域专利申请的基本特点

软件领域中对软件的改进通常需要申请发明专利来保护,保护的技术内容是软件开发的核心思想,而非仅仅保护代码。最近几年,中国软件企业也逐步重视软件专利的申请,申请量逐年增加。腾讯科技(深圳)有限公司是中国公司在软件领域申请专利最多的申请人之一,截至2009年底一共公开了1700多件专利,其中,发明专利占绝大多数,非发明专利仅有2件;已授权的发明专利也有500件左右。腾讯科技申请专利是围绕即时通讯工具、主要在计算机网络领域保护自己的一个个创新。

  1. 软件领域技术资料准备的提纲

以软件系统及实现方法为主,技术/产品创新主要基于软件系统、软件算法,则申请时应考虑提供以下内容。

(1)已有软件/算法的不足:即说明与本专利的内容最相似的软件/算法,需要说明已有软件是由哪些模块主要组成,各模块的连接关系,各模块的作用,可结合模块组成图(若是软件算法,可说明已有算法具体包括什么步骤,可结合流程图);同时指出已有软件/算法的效果如何,尤其指出与本专利相比,原有软件/算法存在的缺点或不足。如有引用文献,需要说明出处。对原有技术的介绍尽可能详细,可附模块组成图、算法流程图。

(2)本专利的内容:应说明本专利达到目的或解决问题的技术手段,包括软件是由哪些模块主要组成,各模块的连接关系,各模块的作用,可结合模块组成图(若是软件算法,可说明已有算法具体包括什么步骤,可结合流程图)。写明本专利的工作原理,本专利与现有技术的区别点。本部分可结合图表说明。

(3)本专利的效果:主要有工作性能的提高,制作成本、能量损耗的减少,稳定性的增加,操作、控制、使用的简便,以及其他有用性能的出现等方面反映出来。

(4)附图与说明:软件模块组成、算法流程的图解,附图应以电子制图或流程图的标准绘制,而非扫描图。使专利工作人员可直接在附图上编辑修改,实用新型申请必须带附图。

(5)本专利的具体实施例:对照附图,说明本专利的具体实施方式,必须有详细的描述,包括附图中各具体模块功能介绍及流程图中具体各个流程的功能。最好提供相应的技术参数、数据来具体说明有益效果,可同时提供原有技术的参数数据进行对比。

 

—-摘自清华大学出版社《2小时玩转专利》